Pubblica Amministrazione in generale Responsabilità amministrativa web, trasparenza e P.A. Anticorruzione

Il ministro, la monetina e la finta trasparenza. Quando la demagogia pregiudica la funzione pubblica amministrativa.

                           

L’onorevole Di Maio, Ministro del lavoro e dello sviluppo industriale nonché Capo Politico del Movimento Cinque Stelle, ha dichiarato che per la nomina degli amministratori della Società Italiana Condotte, azienda di costruzioni di grande dimensione e rilevanza internazionale, si procederà a sorteggio tra liste di candidati in possesso dei requisisti. Così si farà anche in futuro per la nomina di altri vertici di enti pubblici e privati di competenza governativa. Il Ministro si dichiara felice ed orgoglioso di tale metodo e sottolinea che in questo modo viene abolito il potere discrezionale di scelta dell’Amministrazione, con la conseguenza che ci sarà una maggiore garanzia contro il rischio di corruttele e sarà anche garantita la massima trasparenza senza alcuna concessione alle clientele (Corriere della Sera del 7 agosto 2018 “ecco la prima nomina con la monetina, è il “metodo Grillo”” di Antonella Baccaro).

Il Ministro, con questa dichiarazione, mostra di avere una concezione del potere pubblico assolutamente distorta e, quel che è peggio, gravemente illegale. Vediamo perché.

I poteri pubblici si esplicano attraverso tre tipi di atti: la legge per il potere legislativo, la sentenza per il potere giudiziario, il provvedimento amministrativo per il potere esecutivo. Il provvedimento amministrativo può avere varie forme (decreto, delibera, ordinanza, ecc. ecc.) e può essere di due tipi: vincolante o discrezionale.

Il provvedimento è vincolante quando la legge predetermina in modo esatto il suo contenuto. Per esempio, la legge individua quale componente di una commissione di appalto il Presidente dell’Ordine degli Ingeneri. L’Amministrazione appaltatrice non dovrà fare altro che eseguire pedissequamente il dettato legislativo nominando chi copre quella carica in quel dato momento.

Il provvedimento amministrativo è invece discrezionale quando la legge non predetermina il suo contenuto e perciò conferisce all’Amministrazione il potere di scelta. Per restare all’esempio di prima, l’Amministrazione dovrà scegliere, tra più ingegneri, quello che ritiene particolarmente esperto per competenza e qualità professionali della materia oggetto dell’appalto.

Nel primo caso, dunque, l’Amministrazione deve solo eseguire ciò che impone la legge e perciò deve nominare la persona fisica preindividuata dal legislatore. Nel secondo caso essa deve esercitare un potere discrezionale di scelta di una persona non preindividuata dal legislatore ma che sia certamente all’altezza del compito. Ne discende quanto segue:

Primo

E’ nell’esercizio del potere discrezionale che si misura la capacità, la correttezza, l’imparzialità e la trasparenza dell’Amministrazione perché l’altro potere, quello vincolato, è di mera esecuzione.

Secondo

 Nel caso del potere vincolato, l’Amministrazione non assume alcuna responsabilità per la nomina in quanto già indicata dal legislatore. Nel potere discrezionale, invece, l’Amministrazione si deve assumere la responsabilità per la scelta garantendo che il nominato abbia tutti i requisiti professionali e morali che lo rendano idoneo al compito assegnato. Essa deve agire con imparzialità nominando il più idoneo fra più candidati e non certo colui che più le aggrada per appartenenza politica od altri interessi privati.

Terzo

Ne discende che il sorteggio è l’esatto contrario della corretta esplicazione del potere pubblico poiché l’Amministrazione non si assume alcuna responsabilità per la scelta affidandola invece alla sorte e potrà sempre disimpegnarsi dalla c.d., “culpa in eligendo” assumendo che la colpa per una eventuale scelta sbagliata è da attribuire alla stessa sorte anziché a se stessa.

Quarto

L’Amministrazione, col sorteggio, rinuncia ad esercitare il potere di scelta che la legge le ha conferito e non si rende conto che tale potere non è rinunciabile proprio perché conferito ad hoc.

Quinto

Col sorteggio l’Amministrazione non garantisce affatto trasparenza perché trasparenza significa dare conto pubblicamente di come si esercita il potere amministrativo di scelta attraverso la motivazione e la congruità del provvedimento.

Sesto

Col sorteggio non si instaura alcun rapporto fiduciario tra Amministrazione e professionista perché la fonte del rapporto nasce dalla sorte e non dalla scelta ragionata e motivata. Non si capisce come l’affidamento di un’azienda pubblica di certe dimensioni possa avvenire senza che vi sia quel rapporto fiduciario che è alla base di qualsiasi rapporto professionale.

Settimo

All’obiezione secondo cui il sorteggio garantisce comunque il pubblico interesse ad una scelta corretta poiché i professionisti da sorteggiare sono tutti referenziati e con curricula equivalenti, è facile obiettare che ogni professionista, non essendo un mero esecutore, avrà un suo modo specifico di svolgere l’incarico affidatogli. Un esempio può chiarire meglio il nostro pensiero. Se c’è da nominare l’amministratore delegato della Rai possono prospettarsi le candidature di più soggetti con curricula equivalenti per carriera, titoli di studio ed esperienze professionali nel campo radiotelevisivo e della comunicazione (es.: Minoli, Freccero, Foa, ecc. ecc.). E’ evidente, tuttavia, che l’equivalenza   dei curricula non renderà indifferente la scelta poiché ognuno dei candidati ha una propria impostazione, per così dire, ideologica e culturale, delle strategie aziendali e delle modalità per perseguirle. L’equivalenza delle referenze e dei curricula, dunque, non garantisce una scelta idonea per garantire sviluppo aziendale secondo le esigenze che l’attualità impone. Come si potrebbe mai affidare al sorteggio le strategie e perciò stesso il destino del più importante network di comunicazione nazionale?

Ottavo

Della estraneità del sorteggio alla trasparenza abbiamo già detto. Resta l’obiezione secondo cui il sorteggio garantisce contro le corruttele. Francamente non si vede perché un professionista sorteggiato debba avere maggiori requisiti di onestà rispetto ad un altro nominato secondo i criteri ordinari che la legge tuttora prevede.

Nono

Quanto al fatto che la legge in alcuni  casi  prevede il sorteggio per la nomina di componenti di Commissioni va detto che proprio per questo motivo non si può procedere a sorteggio se la legge non lo prevede (ubi voluit dixit ubi noluit tacuit). Nella legislazione attuale, comunque, il sorteggio, non viene mai previsto per incarichi di pubblico amministratore di enti pubblici o privati come ora si tenta di fare per la Società Condotte ed altre situazioni future.

Decimo

Quanto all’altra frequente obiezione secondo cui stante la diffusa pratica corruttiva all’interno della Pubblica Amministrazione questa non merita il conferimento del potere di scelta fiduciario, è facile obbiettare

– che la corruttela si combatte con ben altri metodi che non con la monetina;

– che gli amministratori pubblici svolgono ogni giorno migliaia di procedimenti senza vizi di illegittimità nonostante le difficoltà di una legislazione confusa e complicata;

– che la stragrande maggioranza dei pubblici dirigenti ed amministratori sono persone assolutamente incorruttibili.

– cha la stragrande maggioranza dei pubblici dirigenti ed amministratori ha ben maggiori responsabilità e rischi personali e patrimoniali rispetto ai componenti di altre funzioni pubbliche o private.

Undicesimo

Fin qui il potere discrezionale per gli incarichi di pubblica amministrazione. Ma il potere discrezionale di scelta si esercita anche in situazioni non meno impegnative come quando vi è contrapposizione tra  più interessi pubblici in gioco. Per esempio: nel tale terreno di sua proprietà il Comune deve scegliere se costruire una biblioteca o un impianto sportivo. Nel primo caso sceglierà l’interesse pubblico alla cultura, nel secondo allo sport e all’educazione fisica. Si tratta di interessi entrambi degni di essere tutelati e perseguiti ma, nell’ipotesi, se ne potrà realizzare uno solo. C’è da ritenere che il Comune, con questi nuovi metodi di asserita trasparenza, sceglierà per sorteggio magari sostenendo demagogicamente di non volere favorire “interessi precostituiti opposti” di lobby sportive o editoriali. Oppure, come dovrebbe essere, si assumerà la responsabilità della scelta fra le due diverse iniziative motivando ed argomentando adeguatamente in relazione alla pesatura ed al raffronto dei due interessi pubblici in gioco.

Dodicesimo

Le nuove strategie dell’asserita trasparenza sugli incarichi di amministratore non sorprendano. In questi giorni i capi (Grillo e Casaleggio) del capo politico (Di Maio) vanno anche oltre e prospettano sorteggi anche per la nomina dei parlamentari e, di lì a poco, anche la prossima inutilità della democrazia parlamentare rappresentativa. Come si vede non c’è limite al peggio. Questi ulteriori passi non è il caso neppure di commentarli.

Perciò, in conclusione:

 L’amministrazione non può e non deve essere privata dei propri poteri discrezionali di scelta ed esonerata dalle connesse responsabilità attraverso metodi, quali il sorteggio, che affidano alla sorte l’agire stesso della funzione pubblica. Ove ciò accada siamo in presenza di una grave violazione di legge, addirittura di livello costituzionale, perché uno dei tre poteri costituzionali in cui si sostanzia l’agire dello Stato viene sostanzialmente amputato del potere discrezionale che ne costituisce elemento essenziale per tutti i casi non vincolati. Il sorteggio è l’esatto contrario della trasparenza perché non consente di misurare la correttezza dell’Amministrazione, deresponsabilizza gli amministratori, affida alla sorte l’interesse pubblico che a tutto può essere affidato, meno che alla sorte.

Avv. Ernesto Mancini

Verona – Palmi 17 Agosto 2018

P.S.: analoga questione e con analoghe conclusioni è stata trattata in un mio precedente articolo (2016) su questo blog allorché l’Amministrazione della Regione Lombardia, per evitare grattacapi di tipo giudiziario nell’appalto per la costruzione della Città della Salute di Milano, introdusse il criterio del sorteggio, che la legge non prevedeva,  per la nomina di alcuni commissari affermando che ciò garantiva più trasparenza e legalità. In verità si è trattato di un caso in cui l’Amministrazione non ha voluto assumersi le proprie responsabilità di fronte ad un inchiesta giudiziaria che interessava quell’appalto. Fu un gesto di amministrazione difensiva, timorosa, tutt’altro che trasparente, anzi del tutto incurante dei princìpi che regolano il diritto amministrativo. Quell’articolo si può leggere cliccando qui http://www.dirittoepersona.it/appalto-per-la-citta-della-salute-e-della-ricerca-di-milano-quando-lamministrazione-difensiva-genera-provvedimenti-illegittimi/

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Pubblicato il: 17 Agosto 2018

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